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Titolare del Trattamento dei Dati

Avvocatura per i diritti LGBTI, via Matris Domni, 25 – 24121 Bergamo (Italia)

magistratura democratica logo N

di Stefano Celentano* e Marco Gattuso**
* giudice presso il tribunale di Napoli
** giudice presso il tribunale di Bologna

riproponiamo un importante articolo pubblicato sul sito di Magistratura Democratica raggiungibile da questo link

tribunale grossetoA seguito del provvedimento del Tribunale di Grosseto che ha ordinato al sindaco della città, in qualità di ufficiale di Stato civile, di trascrivere il matrimonio contratto all'estero da una coppia di persone dello stesso sesso, la nostra Associazione ha ricevuto richieste da parte di sindaci e di coppie sposate all'estero di avere un parere legale sulla legittimità della trascrizione.

Allegati

2014-4-Parere-Avvocatura-trascrizione.pdf

La Corte Federale d’Appello del Nono Circuito degli Stati Uniti, nella sua decisione SmithKline Beecham vs Abbott[1], ha ritenuto che in linea generale tutte le discriminazioni motivate sull’orientamento sessuale siano soggette non più, come deciso sino allora, in base al rispettoso scrutinio di costituzionalità della Rational Basis Review, ma in base al penetrante e praticamente insuperabile standard dello heightened scrutiny.

Il precedente è di particolare rilievo: benchè già nel caso Windsor[2] la Corte d’Appello del 2 Circuito avesse applicato un elevato standard, la sentenza della Corte Suprema resa nello stesso caso il 26 giugno 2013 non aveva specificato quale livello di esame di costituzionalità avesse applicato. Il Nono Circuito, interpretando la decisione della SCOTUS, ne evince che essa abbia applicato una forma di heightened scrutiny , e dichiara di essere vincolata da questo precedente . E’ presumibile che il precedente del Nono Circuito sia seguito, sia pure per economia di ragionamento, da altre Corti d’Appello.

La causa – una controversia federale tra due case farmaceutiche, in merito a farmaci relativi alla infezione da HIV – non ha, ai fini della nostra trattazione, rilievo se non processuale. Infatti la convenuta Abbott, nella fase della selezione della giuria dinanzi alla Corte Federale Distrettuale della California Settentrionale, aveva esercitato il suo diritto di chiedere la esclusione di un giurato senza addurre specifiche motivazioni.

 

E’ noto che il VII emendamento alla Costituzione Federale[3] garantisce il diritto alla giuria anche nelle cause civili; ora l’art 38 delle FRCP [4] impone a fini di semplificazione processuale che la parte a ciò interessata ne debba fare  esplicita richiesta ( a meno che la Corte Federale non ritenga, anche su istanza tardiva di una parte, o d’ufficio, di procedure con una giuria in ogni caso) L’art 47 delle FRCP prevede che i difensori esaminino i giurati chiedendo l’eventuale esclusione di quelli che possano apparire parziali, motivando la loro richiesta, ma che possano anche ricusarne senza allegare alcuna motivazione   tre in base alle note disposizioni della Legge Federale[5]. Tuttavia, la Corte Suprema degli Stati UNITI, in Batson v Kentucky (476 US 79, 1986) del 30 aprile 1986[6], ha posto dei limiti a questo diritto potestativo.

 

Precisamente, la SCOTUS – rivedendo un caso criminale in cui l’accusa  aveva escluso i giurati di razza nera, cui apparteneva anche l’imputato- ha affermato l’importante principio che dovendo una giuria essere il più possibile casuale nella composizione, il permettere delle esclusioni discriminatorie finisce con il rendere la giuria composta da membri sicuramente affidabili  per il ricusante e quindi parziale, e che ciò, inoltre, leda la dignità dei cittadini di quel gruppo discriminato a partecipare all’amministrazione della giustizia.

In questo caso, nella fase di selezione dei giurati uno di essi aveva, su domanda del Giudice, affermato di avere un partner del proprio sesso. Ricusato dalla convenuta  Abbott [7]dopo un esame breve e inaccurato, il Giudice, su eccezione ai sensi della rule of law Batson proposta  dalla SmithKline,  che riteneva discriminatoria la esclusione di Abbott, ritenendo non applicabile la doctrine di Batson all’orientamento sessuale, e al processo civile, ammetteva la ricusazione. Il processo si concludeva con la soccombenza parziale delle due parti,  e la sentenza era appellata sia dalla Abbott in via principale, che dalla sua controparte in via incidentale, che faceva valere l’eccezione di nullità della sentenza – per illegittima esclusione di un giurato, avvenuta su basi discriminatorie . La Corte d’Appello ha accolto questa eccezione, annullando con rinvio.

 

Infatti, l’eccipiente aveva allegato un motivo plausibile di discriminazione del giurato, che aveva dichiarato di avere un partner; il ricusante non aveva fornito alcuna plausibile giustificazione in ordine alla dipendenza della sua ricusazione da un interesse non dipendente da quella circostanza, il Giudice, errando sia sulla applicabilità della eccezione Batson al processo civile[8], sia sulla natura discriminatoria delle esclusioni motivate, all’evidenza, da null’altro che dall’orientamento sessuale del giurato, aveva proceduto con una giuria da cui quel giurato era stato escluso. Rilevati questi errori, il Nono Circuito ha proceduto a esaminare ex novo la cosiddetta eccezione Batson.

Dando atto che nei suoi precedenti aveva applicato la rational basis review alle discriminazioni motivate da orientamento sessuale, la Corte d’Appello ha  evidenziato  che la nota decisione Windsor[9], pur non esplicitando il livello di scrutinio adoperato, aveva dichiarato incostituzionale l’art 3 del DOMA solo perché latore di ineguaglianza  e non aveva esaminato affatto se vi fosse un interesse statale a sostenerlo, come invece operato in Romer, e aveva richiesto ed escluso la sussistenza di  un legittimo interesse del legislatore.  La SCOTUS evidenziava in Windsor i gravissimi pregiudizi derivanti dall’art 3 DOMA, quali il creare un insieme di cittadini di seconda classe, e che gli interessi allegati  dello Stato non sovrastavano i gravissimi pregiudizi che la norma  comportava. Questa forma di scrutinio è certamente più severa della rational basis review ordinaria[10], richiedendo (evidentemente dalla difesa dello Stato) la allegazione di interessi legittimi a sostegno della discriminazione e la prova dei loro vantaggi rispetto al detrimento che la discriminazione sotto esame comporta. La Corte Federale d’Appello conclude di essere vincolata da tale precedente e pertanto di dovere applicare a tutti i casi di discriminazione per orientamento sessuale lo heightened scrutiny così operando un overruling dei propri precedenti sul punto. Pertanto, le ricusazioni di giurati solo perché omosessuali sono inammissibili esprimendo anche l’inaccettabile pregiudizio che detti cittadini non meritino di esercitare tale delicato Ufficio, all’esito di una storia di discriminazioni sinteticamente illustrata [11].

La SCOTUS ha individuato[12] in merito al contrasto con la Equal Protection Clause (almeno) tre livelli di scrutinio, a seconda della natura della “class’’discriminata. In generale applica la “rational basis analysis” in cui basta a sorreggere un trattamento diseguale qualsiasi interesse dello Stato (purché non malevolo) ed è onere del discriminato provarne l’assenza. Se la “class” è caratterizzata da un quid (anche tendenzialmente, come per la cittadinanza) immutabile, se questa caratteristica non le impedisce di partecipare alla vita della comunità, se la “class’’ è sfornita di potere politico e, infine, ha subito una storia di persecuzioni e discriminazioni, è qualificata “suspect” o “quasi suspect” class. In questo caso è lo Stato a dover provare di aver agito per un suo importante obiettivo. La distinzione tra “suspect” e “quasi suspect”class appare arbitraria al giurista italiano, ma, ricordando la nostra giurisprudenza costituzionale, possiamo affermare che la SCOTUS voglia affermare che nel primo caso (sesso, età) siano possibili eccezionali limitazioni dei diritti per un fine superiore (come nel caso dei lavori pesanti per le donne in gravidanza, ecc.) nel secondo che esse siano possibili , in aggiunta, solo per periodi limitati e non oltre il fine che lo Stato si propone (trattasi delle classi per razza, etnia, religione e nazionalità) e con il minimo mezzo. Inoltre, la SCOTUS estende la tutela dello strict scrutiny ai diritti fondamentali [13].

La decisione, invero, non censura una legge, ma un atto processuale, la ricusazione o peremptory strike: essa è invalida se e in quanto discriminatoria, secondo la sentenza Batson . Qui la Corte dà per sospetti quelli che noi chiameremmo i motivi illeciti dell’atto processuale, perché di quel giurato si sapeva solo che fosse verosimilmente omosessuale. Ritiene che essi siano discriminatori applicando l’elevato livello di scrutinio di che trattasi. In realtà in tutti i livelli di scrutinio di cui a suo tempo abbiamo trattato, può sempre esistere un interesse (del legislatore) almeno eccezionale e transitorio, come in tempo di guerra, che possa giustificare la costituzionalità della legge[14]. Il peremptory strike serve a escludere dalla giuria quei soggetti che pur non  nutrendo pregiudizi o avendo interessi relativi alla lite , si dimostrino inaffidabili per la sensibilità del difensore nel corso dell’esame di cui all’art 47 FRCP. Così la dottrina giustifica l’istituto, peraltro risalente. La SCOTUS , nella decisione J.E.B. ( 511 US at 143  del 19-4-94 [15]) ha statuito che, applicandosi per la Rule Batson  la Equal Protection Clause di cui al V Emendamento, l’interesse della parte a ricusare, che sempre si traduce in una discriminazione, è consentito entro i limiti in cui sarebbe consentito al legislatore ‘’distinguere ‘’ nei limiti della rational basis review . Correttamente, perciò, la decisione in commento ha dovuto prendere le mosse dalla questione ‘’ a quale livello di scrutinio costituzionale è soggetta la discriminazione in base all’orientamento sessuale ‘’ dandovi risposta e individuando tale livello nel cosiddetto heightened scrutiny rispetto alla rational basis review sin allora applicata.

L’effetto di tale pronuncia è enorme. Il Nono Circuito, oltre alla California, Washington e alle Hawaii (stati ove già esiste il matrimonio omogenerico) comprende nella sua circoscrizione[16] anche l’Alaska,   l’Arizona, il Nevada, l’Oregon, l’Idaho e il Montana. I suoi precedenti sono vincolanti per le Corti Federali Distrettuali a essa subordinate (una per Stato, salvo la California dove sono quattro e Washington che ne ha due). Trattasi di stati conservatori dove in alcuni casi la Costituzione statale proibisce il matrimonio omogenerico (Alaska, Montana e Arizona) in altri anche le unioni civili (Idaho), in altri , pur in presenza del divieto costituzionale di matrimonio, alle coppie LG è consentita una forma di unione civile ( Nevada , Oregon )[17]. Numerose liti che pongono in discussione la costituzionalità di queste norme sono pendenti, tra cui la più prossima alla decisione pende proprio in grado di Appello davanti alla Corte Federale del Circuito, e concerne lo Stato del Nevada ( Sevcik vs Sandoval ) dove è stata  decisa[18] negativamente dal Presidente della Corte Distrettuale, mormone osservante[19]. Anzi è proprio in tale Stato che l’Attorney General Catherine Còrtez Masto ha annunciato che non difenderà più in Corte di Appello, alla luce del precedente Smithkline, la costituzionalità delle norme statali costituzionali e ordinarie fatta valere [20].La richiesta di ritiro della memoria di risposta dello Stato è del 10 febbraio. Peraltro lo stesso Attorney General ha sottoscritto detta sconveniente memoria (del 21-1-14) in cui si perita di precisare che detto Stato ben può proibire la bigamia , l’incesto, o il matrimonio di un minore[21], esattamente come quello degli omosessuali, argomenti che un Ministro della Giustizia non dovrebbe sottoscrivere.

Dunque ci si deve rapidamente aspettare non solo l’adeguamento delle Corti Distrettuali appartenenti al Nono Circuito e adite in Primo Grado per la declaratoria di incostituzionalità delle accennate leggi statali, essendo improbabile che quel legittimo motivo non dimostrato in US vs Windsor spunti fuori ora, ma anche la desistenza di tutte le Difese (se accorte) di quegli Stati dal coltivare le controversie in questione in appello, in quanto esse sarebbero destinate alla soccombenza. Poco accorta appare infatti la diversa scelta dello Utah [22](appartenente al 10 Circuito) di adire la sua Corte Federale di Appello, che ove respingesse i suoi argomenti (come accennato nella sua ordinanza relativa alla sospensione della sentenza appellata) fisserebbe un precedente valido per tutti gli Stati del 10  Circuito[23] (ancor più conservatori[24]) . Ci si potrebbe chiedere quale sorte avrebbe la questione se sottoposta alla SCOTUS: ma è improbabile che essa smentisca la decisione Windsor, nonché di avere applicato un livello di esame della norma - allora, l’art 3 del DOMA – molto più elevato della rational basis review.

ROBERTO DE FELICE

AVVOCATO DELLO STATO

 

[1] Corte Federale d’Appello degli Stati Uniti per il 9 Circuito, sentenza 21 gennaio 2014, Smithkline Beecham vs Abbott, Relatore Reinhardt.  http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca9/11-17357/11-17357-2014-01-21.html

[2] Corte Federale d’Appello degli Stati Uniti per il 2 Circuito, sentenza 18.10.12, United States vs Windsor, 699 F.3d 169 (2d Cir. 2012) http://www.law.cornell.edu/supct/cert/12-307

[3] Se il valore della causa eccede i venti dollari: http://www.law.cornell.edu/constitution/seventh_amendment

[4] Federal Rules of Civil Procedure (applicabili in primo grado): http://www.law.cornell.edu/rules/frcp .

[7] Verosimilmente per l’interesse del gruppo sociale degli omosessuali maschi a disporre dei farmaci in questione e a un prezzo favorevole: la lite concerne la concessione obbligatoria della licenza di produrre uno di questi farmaci all’attore per la produzione di un farmaco composto da quattro componenti, e le relative obbligazioni.

[8] Invece applicabile: Corte Suprema degli Stati Uniti, sentenza 3.6.91, Edmonsen vs Louisville concrete Company, 500 US 614 (1991). http://www.law.cornell.edu/supct/html/89-7743.ZS.html

[9] Corte Suprema degli Stati Uniti , sentenza 26.6.13 , US vs Windsor , 570 US 2__ 2013 , http://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/12-307_6j37.pdf

[10] Sulle differenze tra i vari livelli di scrutinio in ordine alla Equal Protection Clause di cui agli emendamenti V e XIV alla Costituzione degli Usa rinvio alla mia nota alla sentenza della Corte Suprema del New Mexico , Griego vs Oliver , e in particolare alle  note da 9 a 24 al testo : http://www.retelenford.it/node/927

[11] La decisione ricorda che le persone LGBT sono state sistematicamente escluse dalle più importanti cariche politiche. Oltre alle numerose disposizioni penali contro di loro, esse sono state soggette a una campagna di persecuzione nel primo dopoguerra, venendo dispensate da pubblici impieghi ( con una media di sessanta licenziamenti al mese). Esclusi dalla possibilità di immigrare perché affetti da una personalità psicopatica sino al 1991. E solo recentemente e dal Presidente Obama non più costretti a celare la loro identità se militari . ‘’ Come uno studioso si è espresso , durante il ventesimo secolo i gay e le lesbiche erano l’anticittadino’’

[12] Rinvio a DE FELICE , The Wake of Windsor, in Osservatorio AIC, Novembre 2013. http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/sites/default/files/rivista/articoli/allegati/De%20Felice.pdf

[13] Roe v Wade, 410 U.S. 113 (1973) dove, dopo aver ritenuto fondamentale il diritto alla privacy, comprendente la decisione di abortire, la Corte statuisce: “Where certain ‘fundamental rights’ are involved, the Court has held that regulation limiting these rights may be justified only by a ‘compelling state interest’, Kramer v Union Free School District, 395 U. S. 621, 395 U. S. 627 (1969); Shapiro v Thompson, 394 U. S. 618, 394 U. S. 634 (1969), Sherbert v Verner, 374 U. S. 398,374 U. S. 406 (1963), and that legislative enactments must be narrowly drawn to express only the legitimate state interests at stake. Griswold v Connecticut, 381 U.S. at 381 U. S. 485; Aptheker v Secretary of State, 378 U. S. 500, 378 U. S. 508 (1964); Cantwell v Connecticut, 310 U. S. 296, 310 U. S. 307-308 (1940); see Eisenstadt vBaird, 405 U.S. at 405 U. S. 460, 463-464 (White, J., concurring in result)”.

[14] Corte Suprema degli Stati Uniti , sentenza 18.12.44 , Korematsu , 323 US 214 ( 1944 ) . http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/323/214

[17] en.wikipediaFile:Samesex_marriage_in_USA.org/wiki/.svg   

[18] Corte Federale Distrettuale degli Stati Uniti per il Distretto del Nevada , sentenza 29.11.12, Sevcik vs Sandoval , http://www.scribd.com/doc/115027663/Sevcik-v-Sandoval-Ruling ,

[19] Il Giudice Robert C Jones . Che motiva: Human beings are created through the conjugation of one man and one woman. The percentage of human beings conceived through non-traditional methods is minuscule and adoption, the form of child-rearing in which same-sex couples may typically participate together, is not an alternative means of creating children, but rather a social backstop for when traditional biological families fail. The perpetuation of the human race depends upon traditional procreation between men and women. The institution developed in our society, its predecessor societies, and by nearly all societies on Earth throughout history to solidify, standardize, and legalize the relationship between a man, a woman, and their offspring, is civil marriage between one man and one woman.

Risulta dal sito di quella confessione religiosa che He has served in many Church positions, ranging from his mission in Japan from 1966 to 1969, to Scoutmaster, bishop , high councilor, elders quorum president, coach and Young Men president. http://www.ldschurchnews.com/articles/46430/LDS-federal-judges-raising-the-bar.html

[20] Comunicato stampa 24 gennaio 2014 :  http://ag.nv.gov/News/PR/2014/Miscellaneous/Attorney_General_Masto_Statement_on_Nevada%E2%80%99s_Same-Sex_Marriage_Case/    che annuncia il ritiro della memoria e l’apertura di consultazioni con il Governatore  ; infine vedi l’istanza alla Corte (http://www.sltrib.com/sltrib/news/57525430-78/state-nevada-ban-marriage.html.csp) ove d’intesa con il Governatore si abbandona l’intera linea difensiva, oltre a ritirare la oltraggiosa memoria

[21] Cfr pag 14 : The contours of marriage as an institution are as definitely set by laws  stating what marriage is not as by those stating what it is.  Marriage is not between more than two people. In Nevada, bigamy is a category D felony. Nev. Rev. Stat. 201.160–170.8 Marriage is not between close relatives. Incest is a category A felony. Nev. Rev. Stat. 201.180.9

 See also 122.020 (marriage between first cousins prohibited). Marriage is not for children. Nev. Rev. Stat. 125.320 (annulment for lack of consent) . http://www.washingtonblade.com/content/files/2014/01/113.-Sandovals-Answering-Brief1.pdf

[22] Va ricordato che lo Utah ha sentito dichiarare la incostituzionalità con sentenza 20.12.13 della Corte Federale Distrettuale degli Stati Uniti per il Distretto dello Utah, giudice Shelby: https://ecf.utd.uscourts.gov/cgi-bin/show_public_doc?213cv0217-90 . La sentenza è stata appellata innanzi alla Corte federale d’Appello del 10 Circuito che ha respinto la richiesta di sospensione della esecuzione della pronunzia (poi accordata .per intuibili ragioni di certezza del diritto, il 6 gennaio dalla Corte Suprema, con ordinanza non motivata). Nella ordinanza della Corte di Appello del 24.12.13 i due Giudici designati  affermano che per ottenere una sospensione della sentenza di primo grado in pendenza di appello occorre più che una mera possibilità di successo del gravame: a probabilità della fondatezza dell’appello e della sussistenza di un danno irreparabile per lo Utah sono i due fattori ‘’critici’’ dell’istanza: vedi http://sblog.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2013/12/10th-CA-stay-denial-12-24-13.pdf

[23] Oklahoma, Kansas, New Mexico, Colorado, Wyoming, Utah. https://www.ca10.uscourts.gov/generalinfo.php

[24] Cfr nota 17

Benvenuta, benvenuto,

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In questa pagina potrai visionare la registrazione dell'incontro "L'intersessualismo e l'incertezza del Diritto" (parte 1 di 2).

 

 

Al termine del video, ti chiediamo di rispondere a qualche domanda, così da darci un feedback della nostra attività formativa e consentirci di attestare l'assolvimento, da parte tua, dell'onere formativo.

Di seguito il questionario. Ti chiediamo di rispondere ad alcune domande riguardanti i contenuti dell'incontro che hai appena visionato. Le risposte ci consentiranni di avere un feedback sulla nostra attività formativa e ci consentiranno di dare per assolto l'onere formativo previsto dal Regolamento interno della Rete.

Con la sentenza resa nelle cause riunite da C‑199/12 a C‑201/12 (X, Y e Z, c. Minister voor Immigratie en Asiel) i giudici della quarta sezione della Corte europea (Pres. e rel. Bay Larsen), cui si era rivolto in via pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE il Raad van State dei Paesi Bassi, hanno sciolto alcuni dubbi interpretativi concernenti la direttiva 2004/83/CE del Consiglio, del 29 aprile 2004, recante norme minime sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualifica di rifugiato o di persona altrimenti bisognosa di protezione internazionale, nonché norme minime sul contenuto della protezione riconosciuta.

Continua a leggere l'articolo sul sito di Diritti Comparati:

http://www.diritticomparati.it/2013/12/la-protezione-internazionale-per-orientamento-sessuale-secondo-la-corte-di-giustizia-dellunione-euro.html

L'Amministrazione Obama interviene direttamente, con una propria memoria - che pubblichiamo in allegato -, nel procedimento United States v. Windsor pendente dinanzi alla Corte suprema, la cui udienza si terrà il 27 marzo 2013.

Il caso riguarda l'incostituzionalità della sezione 3 del Defense of Marriage Act (DOMA) la legge approvata nel 1996 che definisce il matrimonio come sola unione di un uomo e una donna, per quel che concerne le questioni di competenza federale e i rapporti interstatali.

In particolare, la sezione 3 recita che

Definizione di matrimonio
Nel determinare il significato delle leggi del Congresso, o di qualsiasi decisione, regolamento, o interpretazione dei vari uffici amministrativi e agenzie degli Stati Uniti, la parola 'matrimonio' ​​indica unicamente una unione legale tra un uomo e una donna come marito e moglie, e la parola 'coniuge' si riferisce solo ad una persona di sesso opposto che sia un marito o una moglie.

Tale sezione consente agli stati e alle amministrazioni federali di non riconoscere alle coppie dello stesso sesso i diritti e i benefici, in ambito fiscale, sanitario, previdenziale, riconosciuti a quelle sposate di sesso opposto.

Il caso Windsor riguarda una vicenda ereditaria nella quale alla persona superstite di un matrimonio tra due donne sono state applicate imposte di successione, come se i due coniugi non fossero sposati.

Sia in primo grado che in appello, le Corti federali che hanno deciso il caso Windsor hanno giudicato incostituzionale la sezione 3. Il 7 dicembre 2012 la Corte Suprema ha accolto la richiesta di esaminare il caso.

In tale procedimento interviene ora l'amministrazione Obama, che il 22 febbraio 2013 ha diffuso la memoria con la quale il procuratore generale Donald Verrilli chiede alla Corte Suprema di dichiarare l'incostituzionalità della sezione 3 del DOMA. In un passaggio della memoria si legge: “L'opposizione morale all'omosessualità, sebbene possa riflettere convincimenti personali profondamente radicati, non è un obiettivo politico legittimo che possa giustificare la disparità di trattamento delle persone gay e lesbiche”.

Ricordiamo che già nel 2011 il presidente OBAMA aveva disposto che l'Amministrazione non difendesse più il DOMA dinanzi alle corti. Ne diede notizia il 23 febbraio 2011, il procuratore generale Eric Holder, il quale dichiarò che a seguito di approfondimento, considerati molti fattori, tra cui una documentata storia delle discriminazioni, il presidente Obama aveva concluso che le classificazioni basate sull'orientamento sessuale dovrebbero essere sottoposte ad un esame molto rigoroso. Pertanto, la sezione 3 del DOMA, con riferimento alle coppie sposate dello stesso sesso, doveva essere considerato incostituzionale.

Il DOMA è stato portato più volte dinanzi alle Corte per chiedere che fosse dichiarata incostituzionale. Nei primi casi l'esito è stato negativo (In re Kandu, Wilson v. Ake), mentre in quelli successivi – centrati sull'incostituzionalità della sola definizione della sezione 3, sono arrivate le prime dichiarazioni di incostituzionalità, anche se i casi sono nella maggior parte ancora pendenti dinanzi alle corti superiori (Gill v. Office of Personnel Management; Massachusetts v. United States Department of Health and Human Services; Golinski v. Office of Personnel Management; Pedersen v. Office of Personnel Management)

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Nell’Unione europea ogni anno arrivano 10 mila richieste d’asilo da parte di persone lesbiche, gay, bisessuali, transessuali e intersessuali

«E’ possibile stimare che nell’Unione Europea arrivino ogni anno 10.000 richieste di asilo da parte di persone LGBTI. Il dato si può stimare basandosi sui dati provenienti da Belgio, Norvegia, Olanda e Svezia – gli unici a disporre di statistiche sulle richieste di asilo, mentre gli parte Paesi dell’Unione non raccolgono questi dati» è quanto dichiara l’Avv. Simone Rossi di Avvocatura per i Diritti LGBT – Rete Lenford, citando i risultati della ricerca europea Fleeing Homophobia, appena conclusa.

La ricerca Fleeing Homophobia, cofinanziata dal Fondo Europeo per i Rifugiati e alla quale ha partecipato Rete Lenford, per la prima volta ha condotto uno studio su legislazioni e prassi dei 27 Paesi dell’Unione.

Dallo studio emerge che esistono considerevoli differenze nel modo in cui gli stati europei esaminano le domande di asilo di persone LGBTI. Si tratta di un aspetto alquanto problematico, dal momento che l’Europa mira a creare un Sistema Comune di Protezione Europea con uno status omogeneo. Il sistema di Dublino, in base al quale un solo stato membro dell’UE prende in esame la domanda di asilo, teoricamente implica uno standard comune nell’applicazione della legge sulle/sui rifugiate/i, standard che però purtroppo non esiste.

Lo studio comparativo ha evidenziato che in parecchi punti le prassi statali europee nell’esame delle richieste di asilo di persone LGBTI sono al di sotto degli standard richiesti dalla normativa internazionale ed europea sui diritti umani e sulle/sui rifugiate/i, basandosi in molti casi su stereotipi che portano a respingere, ad esempio, le lesbiche che non hanno atteggiamenti maschili, i gay non effeminati e le/i richiedenti LGBTI che sono state/i sposate/i o che hanno figli. Inoltre, nelle prassi degli stati spesso negata la natura fondamentale dei diritti umani delle persone LGBTI. Le/i richiedenti asilo LGBTI sono frequentemente rispedite/i nei loro paesi d’origine per la ragione che potrebbero evitare di essere perseguitate/i se nascondessero il proprio orientamento sessuale o la propria identità di genere. Pretendere che per ricevere “protezione” queste persone rinuncino ai propri diritti umani, nega la funzione di questi diritti. Allo stesso modo, le/i richiedenti LGB sono regolarmente rispedite/i in paesi in cui hanno un fondato timore di essere incarcerate/i o condannate/i a morte per avere svolto attività sessuali con persone dello stesso sesso. Un altro esempio è che spesso le pesanti violazioni dei diritti umani nei confronti di persone transessuali, che si verificano su ampia scala in parecchi paesi del mondo, non sono sufficienti a garantire l’asilo.

Visto che le scarse statistiche, è impossibile dire quante/i richiedenti LGBTI provengano da quali paesi. Tuttavia, sulla base degli esempi citati dagli esperti nazionali interpellati per la ricerca Fleeing Homophobia, risulta che le/i richiedenti LGBTI provengono da almeno 104 paesi diversi.

I problemi riguardanti le richieste di asilo di persone LGBTI stanno ricevendo una certa attenzione solo da poco tempo a questa parte. Nel 2008 sono state pubblicate le Linee guida dell’UNHCRsulle domande di status di rifugiato legate a orientamento sessuale e identità di genere. Nel giugno del 2011 il Commissario per i diritti umani del Consiglio d’Europa ha pubblicato un rapporto sulle discriminazioni subite da persone LGBTI.

Al centro del diritto d’asilo c’è il concetto di rifugiata/o. Nella Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1951 si definisce rifugiata/o una persona che si trova al di fuori del paese di cui detiene la nazionalità o in cui risiede abitualmente, e che teme di essere perseguitata per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza a un determinato gruppo sociale o opinione politica. L’applicazione di questa definizione negli stati membri dell’UE è stata armonizzata a livello minimo dalla Direttiva Qualifiche.

«La ricerca Fleeing Homophobia ha fatto emergere che le poche pubblicazioni sulle tematiche della protezione internazionale delle persone LGBTI condotte fino ad oggi hanno riguardato prevalentemente i casi di uomini gay» - aggiunge l’Avv. Rossi - «ciò si può spiegare con la scarsità di dati riguardanti le/i richiedenti lesbiche, transessuali e intersessuali. Ciò si potrebbe spiegare con la minore evidenza che hanno le persecuzioni di persone lesbiche, transessuali e intersessuali rispetto a quelle a cui sono sottoposti i gay».

I risultati della ricerca Fleeing Homophobia sono stati illustrati nel corso di un convegno che si è tenuto a Palermo il 25 e 26 novembre, presso Villa Zito, via della LIbertà 52, organizzato da Avvocatura per i Diritti LGBT – Rete Lenford.

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"Il matrimonio tra persone dello stesso sesso rappresenta, ormai da almeno un decennio, uno dei temi privilegiati per chiunque voglia riflettere sullo sviluppo di un diritto costituzionale globale e, in particolare, sul ruolo svolto, in tale prospettiva, dai giudici..."

La pubblicazione n. 4/2011 della rivista IANUS (dell'Università di Siena) è dedicata al matrimonio same-sex.
Consultabile in file pdf, allegato al presente articolo.

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ianus4_2011.pdf